Anayasayı bir kez delmekle bir şey olmaz (mı?)

Anayasa dediğimiz metin, tarihin belli bir aşamasında ortaya çıktı. Daha öncesinde böyle bir “ortak metin” veya “toplum sözleşmesi” yazma gereği duymamıştık. Modern zamanlardaysa ulus-devletler birliklerini belgelemek, iktidarın sınırlarını belirlemek ve hukuk sistemlerini kurmak amacıyla böyle bir metne ihtiyaç duydu. 

1787 tarihli ABD Anayasası, dünyanın ilk yazılı anayasası olarak kabul ediliyor. Sonrasında ulusal birliğini toplayan diğer devletler, koloniyken bağımsızlığını kazananlar ve bizim gibi bir kurtuluş savaşının ardından ayrı devlet kuran toplumlar bunu bir anayasayla ispatlama gereği duydular. 

Böylece anayasalar, milletin birlikte yaşama iradesini ortaya koyan ve yeni devleti kuran bir egemenlik göstergesi kabul edilmeye başlandı. 

Anayasalar sonradan hukuksallaştı

Bununla birlikte anayasalar, en başta hukuksal değil, siyasal metinlerdi. Bir toplumun hangi şartlar altında birlikte yaşadığını gösteriyor, devletin organlarını düzenliyor ve vatandaşların hak ve özgürlüklerini güvence altına alıyordu. Ancak bunları koruyan bir yargısal mekanizma olmadığı için bunlar siyasal temennilerden öteye gitmiyordu. 

Anglosakson hukuk sisteminin olduğu ABD’de 1803 tarihli Marbury v. Madison davasıyla Federal Yüksek Mahkeme (Supreme Court)—ki aslında en başta bizim Yargıtay’a denk düştüğünü söyleyebileceğimiz bir yapıydı—kendinde kanunların ABD Anayasası’na uygun olup olmadığını denetleme yetkisi buldu ve bir anayasa mahkemesine dönüştü. 

Bu gelişmenin, Roma Hukuku’nun uygulandığı Avrupa’ya gelişi için ise 100 yıldan fazla beklemek gerekti. “Millet egemenliği” teorisi üzerinden parlamentoların üstünlüğü ilkesinin geçerli olduğu yaşlı kıtada parlamentoların da sınırlanması gerektiği ancak 2. Dünya Savaşı’nın acı tecrübesinden sonra anlaşılabildi. 

Mussolini ve Hitler, görece demokratik şekilde iktidara gelmiş, parlamento çoğunluğunu ele geçirmiş ve yapacakları katliam ve soykırımların yolunu tamamen hukuksal yollarla, kanunlar aracılığıyla açmıştı. 

Parlamentoların sınırlanması gereği

Kuvvetler ayrılığı teorisinin kurucusu Montesquieu bir kez daha haklı çıkmıştı: 

“Ezelî bir tecrübeyle sabittir ki gücü elinde bulunduran onu kötüye kullanmaya meyleder.” 

Bu diktatörler, partileri aracılığıyla parlamento çoğunluğunu dolayısıyla gücü ele geçirmiş ve sınırsız olduklarını gördüklerinde o gücü milyonlarca insanın öldürülmesi için kullanmıştı.

Savaş’ın ardından, bunun bir daha yaşanmaması için, daha önce düşünülmeyen düşünülmüş ve meclislerin sınırlanması gerektiği ortaya çıkmıştı. Meclistekiler “milletin kendi” değildi, seçimle gelmiş bazı politikacılardı ve gayet de milletin aleyhine hareket edebiliyorlardı. Bu, artık gerçekten de tecrübeyle sabitti. 

• Parlamentoları sınırlama için bir bakış açısı değişikliğine gidildi: Anayasa metinleri artık sadece siyasal değil, aynı zamanda hukuksal metinler olarak kabul edilecekti. 

Bunu sağlayansa anayasadaki ilke, hak ve özgürlüklerin ihlal edilmesi hâlinde devreye girmek üzere kurulan anayasa mahkemeleri oldu. Eğer Mussolini veya Hitler gibi birileri yine gelir ve meclis çoğunluklarını kötüye kullanmaya kalkarsa örneğin birilerinin haklarını ihlal eder, anayasadaki sınırlarına uymaz veya anayasanın bazı maddelerini uygulamazsa bu mahkemeler devreye girip meclisi tekrar anayasal sınırlara sokacaktı.  

Anayasal devletin önemi

Bugün iktidardakilerin anayasadaki sınırlara ve anayasa mahkemesi kararlarına uyduğu devletlere anayasal devlet diyoruz. Buralarda anayasanın üstünlüğü ilkesi geçerli ve herkes anayasada yazan sınırlarına uymaya gayret ediyor. Çünkü biliyorlar ki bir kez anayasal sınırlara uyulmamaya başlanırsa yolun sonu çok büyük acılara ve yıkımlara çıkabiliyor. 

Bu noktada, yaşı yetenlerin aklına eski başbakan ve cumhurbaşkanı Turgut Özal’ın “Anayasa’yı bir kez delmekle bir şey olmaz” lafı geliyor. Hayır, bir şey olur; hem de çok önemli bir şey olur.

• Anayasayı bir kez delerseniz anayasanın üstünlüğü ilkesi artık ihlal edilmiş olur ve bu ilkenin yürürlükten kalkmış olması için bir kez bile delinmesi yeter. Bu, “Ya hep ya hiç” hesaplamasına tabi bir ilkedir.  

Şöyle düşünelim, bir askerî darbe olduğunda aslında anayasa tümden ortadan kalkmaz. Ortadan kalkan, anayasanın üstünlüğü ilkesidir. Zira askerler, anayasanın seçimlere ve iktidarın nasıl el değiştireceğine dair olan maddelerini ihlal edip iktidarı silah zoruyla ele geçirmiştir. Bunun dışındaki maddeler hâlâ yürürlüktedir. Ancak onlar da askerler aksi bir yönde karar alıncaya kadar geçerlidir çünkü bir kez anayasanın üstünlüğü ilkesi ihlal edildiğinde, artık anayasanın hiçbir maddesi güvencede değildir. Diğer tüm maddeler de o anayasayı ihlal edenlerin keyfine göre uygulanır veya uygulanmaz. 

Uygulanmayan anayasa maddeleri

Türkiye’de bugün yaşanan en önemli hukuksal sorunlardan biri, bir darbe olmamasına karşın benzer bir durumun yaşanması ve Anayasa’nın bazı maddelerinin fiilen yürürlükten kaldırılmış olması. Seçimlere ilişkin maddeler değil, ama bazı başka Anayasa maddeleri var olmalarına rağmen devlet organları tarafından sistematik olarak uygulanmıyor. 

Bunların başında Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrası geliyor. Bu düzenlemeye göre İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, kanunlarımızdan üstün konumda. Eğer Sözleşme’yle kanunlarımız arasında bir fark varsa yargıçların, kanunumuzu görmezden gelip Sözleşme hükümlerini uygulama zorunluluğu var. Buna İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin kararları da dahil. 

• Buna karşın, yani Anayasa’nın bu açık emrine rağmen ne Sözleşme doğrudan uygulanıyor ne de Mahkeme’nin kararları. Örneğin Osman Kavala ve Selahattin Demirtaş yıllardan beri Strasbourg’un kararlarına ve dolayısıyla Anayasa’ya aykırı şekilde içeride tutuluyor. 

Anayasa’da olup da uygulanmayan bir diğer ilke, 10. maddedeki eşitlik ilkesi. Bu maddeye göre devletin kimseye “dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle” ayrımcılık yapmaması gerekiyor. 

Buna karşın savcılar, yalnızca muhalif belediyelere ilişkin yolsuzluk dosyalarını işleme koymakta, TBMM hâlâ kadının evlendikten sonra kendi soyadını kullanmaması ve LGBTI+ bireylerin cinsel kimlikleri nedeniyle cezalandırılması için kanun teklifleri hazırlamakta, yürütme organı Alevi vatandaşlara yönelik örtük bir memuriyet yasağı işletmekte ve Cem Evlerini ibadethane olarak kabul etmemekte. Bu örneklerin hepsi, 10. maddenin fiilen yürürlükten kalktığını ortaya koyuyor.

'Değişmez madde' ama yok sayılabiliyor

Öyle ki Anayasa’nın değişmez nitelikteki 2. maddesi dahi her gün çeşitli defalar ihlal ediliyor. Örneğin Diyanet İşleri Başkanlığı, sanki laik bir devletin organı değilmiş ve hukuksal dayanağını aldığı Anayasa’nın 136. maddesinde “laiklik ilkesi doğrultusunda… görevlerini yerine getirir” denmiyormuş da İslamî bir devletin fetva organıymış gibi kadınların giyim-kuşamlarıyla ilgili görüş açıklayabiliyor. 

Bu maddeye göre ülke aynı zamanda bir sosyal devlet ama vatandaşlar zamlar ve vergiler altında ezilirken iktidara yakın ultra zengin kesimlere sürekli vergi affı geliyor. Üstelik kamu kurumları eliyle verilen eğitim ve sağlığın kalitesi de her geçen gün geriliyor. Yani ülke sosyal bir devlet değil, bilakis kleptokratik bir devlet hâlini almış durumda. 

2. maddede devletin değişmez özelliklerinden birinin hukuk devleti olduğu da yazıyor. Ancak Anayasa Mahkemesi kararlarının uygulanmadığı bir ülkede hukuk devletinden bahsetmek ne yazık ki mümkün değil. 

Önce Can Atalay, şimdi de Tayfun Kahraman’a ilişkin verilen kararlar, Anayasa’nın 153. maddesinde açıkça “Anayasa Mahkemesi kararları yasama, yürütme ve yargı organlarını bağlar” denmesine karşın derece mahkemeleri tarafından uygulanmıyor. Dolayısıyla bu mahkemeler, Anayasa’nın hem 2. hem de 153. maddesini askıya almış durumda. 

Böyle bir ortamda, bir yeni anayasa yazım sürecine girilirse değişmez maddelerin gerçekten değiştirilip değiştirilemeyeceği tartışması bir anlam taşımıyor. Zira uygulanmayan bir madde değiştirilse ne olur, değiştirilmese ne olur.

AYM kararının uygulanmaması darbeden farksız

Anayasa’nın bazı maddelerinin uygulanmamasının, sonuç itibarıyla askerlerin yaptığı darbeden bir farkı var mı? Hayır, hiçbir farkı yok! İkisinde de anayasanın bazı maddeleri artık fiilen yürürlükten kalkıyor ve böylece anayasanın üstünlüğü ilkesi devre dışı kalıyor. Bu da sadece bu maddelerin değil, anayasanın tüm maddelerinin güvencesiz bir hâl alması anlamına geliyor. 

Bugün Anayasa’nın 2, 10, 90, 136, 153 ve başka maddelerinin uygulanmaması ve bu durumun cezasız kalması, ileride seçimlere ilişkin maddelerin veya “ihtiyaca ve keyfe göre” başka maddelerin de uygulanmayabileceğine işaret ediyor. 

Vurgulanması gereken nokta şu: Anayasa maddelerini uygulamayan ve onları bilerek ve isteyerek ihlal edenler kendilerini milletten üstün görüyor. Zira, bir milletin iradesi kanunlarla veya Cumhurbaşkanı’yla değil, anayasayla ortaya çıkar. Kanunları yapan milletvekilleri de Cumhurbaşkanı da geçici şekilde devlet organlarını kullanmakla görevlendirilmiş memurlardır. 

Oysa anayasa, egemen aslî kurucu iktidar tarafından yazılmış milletin toplum sözleşmesidir. Beğenirsiniz veya beğenmezsiniz ama uygulamak zorundasınızdır. Devletin tüm organları millet adına hareket eder ama millet değildir. Hepsi milletin anayasada beliren iradesi çerçevesinde görevlerini yerine getirmek zorundadır. Bunlar anayasayla sınırlıdır ve ona saygı duymakla yükümlüdür. 

Bu çerçevenin dışına çıkanlar, gerekçeleri ne olursa olsun, anayasal düzene saygı duymuyor, onu kesintiye uğratıyor ve darbe yapıyor demektir. 

Barış ve refah için önce hukuk devleti

Anayasanın üstünlüğüne uyulmayan ve hukuk devleti ilkesine saygı duyulmayan bir ülkede demokrasinin yeşermesi ve hak ve özgürlüklerin güvence altında olması mümkün değil. Tarihten çıkarılan derslerle ortaya çıkan anayasa hukuku ve anayasa mahkemelerinin kararlarının bağlayıcı olması demokrasi ve insan hakları için hayatî kazanımlar. B

• unların üç-beş kişinin kısa erimli siyasal çıkarları uğruna gözden çıkarılmasına izin vermemeliyiz. Bunu yapmak, geçmiş yıllarda bu uğurda hayatını kaybetmiş milyonlarca insanın anısına saygısızlık olur. 

Bu çerçevede, Tayfun Kahraman’a ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı derhal uygulanmalı, uygulanmasını engelleyen hâkimler hakkında işlem başlatılmalı. Aynı durum milletin seçilmiş vekili Can Atalay’ı aylardır hukuksuz şekilde içeride tutan hâkimler için de geçerli. Benzer şekilde, Osman Kavala ve Selahattin Demirtaş Anayasa’nın 90. maddesi çerçevesinde derhal serbest bırakılmalı ve iktidar, TBMM ve tüm yargı organları tüm eylemlerinde Anayasa’ya uygun hareket etmeye ve tüm vatandaşlara eşit davranmaya başlamalı. 

Aksi takdirde, ne kadar çabalanırsa çabalansın ülkeye ne barış gelir ne de refah çünkü bunların yolu anayasanın üstünlüğüne saygıdan ve hukuk devletinden geçer.