Rekabet Hukuku

Rekabet Hukuku Kapsamında Dijital Pazarlara İlişkin Güncel Tartışmalara Genel Bir Bakış

Üstad Dergi

Yazan: Çiğdem Gizem Okkaoğlu (Baseak Avukatlık Ortaklığı’nda Danışman, Eski Rekabet Kurumu Uzmanı)

Giriş
Dijital platformlar hızla büyümeye ve her geçen gün hayatımızın daha önemli bir parçası olmaya devam ediyor. Bu firmaların piyasa davranışları ve gerçekleştirdikleri birleşme ve devralma işlemleri platformlar arasındaki rekabeti kısıtlayabiliyor, bozabiliyor veya tüketicilere zarar verebiliyor. Özellikle beş büyükler olarak adlandırdığımız Microsoft, Apple, Google, Amazon ve Facebook gibi firmalar (“MAGAF”), devletlerin yüksek pazar gücünün şirketler tarafından kötüye kullanılmasına müdahale edebileceği yegâne düzenleme aracı olan rekabet hukukunun sürekli olarak radarında. Bu piyasalara müdahale edebilmek için elbette öncelikle bu piyasaları yakından tanımak ve piyasa dinamiklerini anlamak gerekiyor.

İşte tam da bu amaca hizmet etmek üzere, dijital pazarlar üzerine birçok uzman raporu hazırlandı. Avrupa Komisyonu için üç akademisyen tarafından hazırlanan "Dijital Çağ için Rekabet Politikası Raporu"¹, yine uzmanlar tarafından Birleşik Krallık için hazırlanan “Dijital Rekabetin Kilidini Çözmek” isimli Rapor,² Şikago Üniversitesi Booth İşletme Okulu tarafından hazırlanan “Stigler Komitesi’nin Dijital Platformlar üzerine Nihai Raporu”,³ önemli çalışmalardan yalnızca birkaçını teşkil ediyor. Uzman raporlarının yanı sıra, birçok farklı ülkede rekabet otoriteleri sektör incelemeleri gerçekleştirerek dijital piyasalar üzerinde araştırma gerçekleştirdi. Birleşik Krallık,⁴ Fransa ve Almanya,⁵^,⁶ Hollanda,⁷ Portekiz, Avustralya,⁸ Kanada,⁹ Meksika,¹⁰ Hindistan¹¹ve Japonya¹² rekabet otoriteleri dijital piyasaları, çevrim içi reklamcılık sektörünü, bu piyasalardaki veriye bağlı etkileri detaylı çalışan otoritelerden sadece bazıları. Türkiye’de de karşılık bulan bu akım neticesinde Rekabet Kurumu da Nisan 2021’de “E-pazaryerleri Platformları Sektör İncelemesi Ön Raporu”nu yayımladı.¹³ Yaklaşık 350 sayfalık bu raporda Kurul, Türkiye’de e-pazaryeri platformlarının işleyişi, bu platformların temel iktisadi özellikleri, platformların davranışlarından kaynaklanan rekabet sorunlarını ele aldı ve politika önerilerine yer verdi.

Bu raporların birçoğunda dijital platformların yapısı ve işleyişi öncelikli olarak irdeleniyor. Buna göre, dijital platformlar birden fazla tüketici grubunu internet ortamında bir araya getiren aracılar konumunda. Örneğin, platformlar alıcılarla satıcıları, sosyal bağ kurmak isteyenlerle arkadaşlarını, reklam vermek isteyenler ile onların hedef kitlelerini, iş arayanlar ile işverenleri bir araya getiriyor. Bu nedenle dijital pazarlar geleneksel pazar yapılarından önemli ölçüde ayrışıyor. Öncelikle bu farklılıklardan en önemlilerini kısaca inceleyelim.

Dijital pazarlarda güçlü pazar konumuna sahip olan bir dijital platformun yarattığı ağ etkileri, onu daha güçlü bir konuma getiriyor. Ağ etkileri doğrudan ve dolaylı olmak üzere ikiye ayrılıyor. Doğrudan ağ etkisi, bir platformun hizmet verdiği belirli bir grubun faydasının bu gruptakilerin sayısı arttıkça artmasını ifade ediyor. Örneğin, Facebook kullanıcılarının sayısı arttıkça tek bir kullanıcının Facebook’tan sağladığı fayda artıyor, çünkü kullanıcının arkadaş listesine eklemek istediği kişileri bulma ve bu kişilerle Facebook üzerinden iletişim kurma ihtimali artıyor. Dolaylı ağ etkisi ise platformun hizmet verdiği bir gruptaki kullanıcı sayısının artmasıyla platformun hizmet verdiği bir diğer grubun platformdan sağladığı faydanın artmasını ifade ediyor. Örneğin, Facebook’un kullanıcı sayısı arttıkça Facebook üzerinden reklam verenlerin bu platformdan sağladığı fayda artıyor, çünkü reklam verenlerin hedefe yönelik pazarlama imkânları genişliyor ve Facebook reklam vermek için daha çok tercih edilen bir mecra haline geliyor. İşte bu doğrudan ve dolaylı ağ etkileri, platformun pazar gücünü daha az çaba sarf ederek korumasını ve rakipleri karşısında daha avantajlı bir konuma gelmesini sağlıyor.

Yüksek maliyetlerden illaki yüksek parasal bedeller anlaşılmamalı. Kullanıcılar bakımından dijital pazarların dinamik yapısı içerisinde gerek profil bilgilerini, gerekse fotoğraflarını, paylaşımlarını, aktivitelerini bir platformdan diğerine taşımak zaman ve enerji israfına yol açıyor ve bu nedenle tercih edilmiyor. Kullanıcıların platform değiştirme konusundaki gönülsüzlükleri ise yine pazarda güçlü konumda bulunan firmaya yarıyor. İşte bu rekabetçi endişeyi gidermek üzere, Avrupa Birliği’nde kişisel verilerin korunması mevzuatında bahsi geçen veri taşınabilirliği konusu¹⁴ rekabet hukukunda da gündeme geliyor. Kişiler verilerin bir platformdan diğerine standart ve hızlı bir şekilde aktarılması, pazara henüz giren veya girmek isteyen rakipler bakımından pazara giriş engellerini azaltacak bir unsur olarak değerlendiriliyor. Elbette veri taşınabilirliği konusu rekabet hukukunda kişisel verilerle sınırlı değil. Pazarda çok kritik önemi haiz ticari verilere sahip olan bir firmanın rekabet hukuku gereği bu veri setini rakiplerin erişimine açması gibi yükümlülükler de gündeme gelebilir.¹⁵

Dijital platformları gelenek- sel pazarlardan ayıran bir diğer önemli unsur, geleneksel pazarlarda ölçeğe göre artan getirinin bu piyasalarda aşırı hale gelmesi. Geleneksel pazarlarda sürümden kazanmak ya da kitlesel üretim olarak olarak adlandırdığımız mekanizmalar, dijital piyasalarda daha etkin işliyor da denebilir. Örneğin WhatsApp’ın on milyon kullanıcıya hizmet verirken, bir kullanıcıya daha hizmet vermesi bu şirket için bir maliyet doğurur mu? Maliyet doğurmak bir yana, kullanıcı sayısının artması hem yeni kullanıcıları cezbeder, hem de platformun reklam gelirlerini artırır. Bunun da ötesinde, platform daha fazla veri toplar ve algoritmalarını geliştirmek üzere daha çok eğitsel girdi edinerek hizmet kalitesini ve dolayısıyla gelirlerini artırma şansı elde eder. Bu durum da, ağ etkileri ve platformlar arası geçiş maliyetlerinin yüksekliği gibi, pazarda güçlü konuma sahip olan bir platformun pazar gücünü daha korunaklı hale getirebilir ve bu suretle rekabeti kısıtlayabilir.

Dijital platformları geleneksel platformlardan ayıran bir diğer önemli unsur ise bu pazarların büyük veri temelli olması. Hacim, hız, çeşitlilik ve değer unsurları bakımından belirli bir eşiğin üzerindeki veri büyük veri olarak anılıyor. Büyük veri, tıpkı sermaye ve iş gücü gibi, dijital platformların en önemli girdilerinden biri konumunda. Dijital platformlar tarafından her saniye çok yüksek hacimde ve yüksek çeşitlilikte veri toplanıyor, bunlar depolanıyor, süzgeçten geçiriliyor, işleniyor, diğer verilerle birleştiriliyor ve anlamlandırılıyor. Verinin edinilmesi ile başlayan ve parasallaştırılması ile son bulan bu süreç dijital platformlar bakımından bir rekabetçi avantaj yaratıyor.¹⁶ Veriyi işleyerek parasallaştıracak teknolojik imkânlara ve altyapıya sahip olmak da veriye sahip olmak kadar önemli. Veri, platformun hizmetlerinin iyileştirilmesinde, reklamcılık faaliyetlerinin kişiselleştirilmesinde, ürün tasarımlarının kişilerin istek ve ihtiyaçlarına göre şekillenmesinde, arama motorlarının daha iyi sonuç vermesinde, yapay zekâ tabanlı yazılımların eğitilmesinde kritik önemi haiz.¹⁷ Bu nedenle büyük veri tam anlamıyla bir emtia haline gelmiş durumda. Veri simsarlığı özellikle ABD’de artık oldukça sıradan bir iş alanı.¹⁸

Dijital pazarlarda sıfır fiyatlı hizmetlerden söz edilmesi de bu pazarları geleneksel pazarlardan ayıran önemli bir husus. Hakikaten Facebook’a, WhatsApp’a, Google’a bize sundukları hizmetler karşılığında herhangi bir bedel ödemiyor olabilir miyiz? Bu hizmetler gerçekten ücretsiz ise, nasıl oluyor da bu şirketlerin piyasa değerleri toplamı yaklaşık 10 trilyon Dolar ediyor?¹⁹ Burada bir yanılsama içerisinde olduğumuz ortada. Rekabet Kurumu’nun E-Pazaryerleri Platformları Sektör İncelemesi Ön Raporu’nda da bu husus incelemeye değer görülüyor ve “Ücretsiz Hizmet Yanılsaması” alt başlığı içerisinde ele alınıyor. Rapor'daki şu tespit çarpıcı: "(...) burada kullanılan 'ücretsiz hizmet' ifadesi genel olarak yanıltıcı kabul edilmektedir. Bunun nedeni, bahsi geçen çevrim içi hizmetlerin, geleneksel parasal bir 'ücret'ten farklı bir 'ücret' karşılığında sunuluyor olmasıdır. Bahsi geçen 'ücret', tüketici verileri olup platformlar, 'ücretsiz' olarak sundukları hizmetlerin karşılığını tüketici verileri ile temin etmektedir." Dijital platformlarda attığımız her adım, diğier bir deyişle fareye her tıklayışımız ve klavyeye her dokunuşumuz, ödediğimiz bedeli ifade ediyor. Bu veriler, nihayetinde platform tarafından parasallaştırılıyor. Dolayısıyla bir platform üzerinde kullanıcıların harcadığı vakit de o platforma finansal getiri olarak dönüyor ve rekabetçi avantaj sağlıyor.

Dijital pazarlara has bu özellikler nedeniyle, dijital platformlar pazardan pay almak için değil de, pazarın tamamını ele geçirmek için rekabet ediyor. Bu nedenle dijital piyasalarda oyunun kuralı, "Kazanan her şeyi alır." prensibi. Kullanıcılar, platformdan daha fazla fayda sağlayabilmek adına, genellikle pazara ilk giren ve belirli bir ölçeğe ulaşmayı başaran firmaları tercih ediyor. Literatürde pazara ilk giren avantajı olarak anılan bu durum, böylece doğmuş oluyor. Ayrıca kullanıcılar, bir diğer platforma geçiş maliyetleri yüksek olduğu için, bu platformda kilitli kalıyorlar, bu da yine literatürde kilit etkisi olarak anılıyor.²⁰Dijital pazarlar dediğimizde, bu gibi yeni kavramlar havada uçuşuyor ve hem akademisyenlerin hem de rekabet hukuku uygulayıcıların dilinden düşmüyor.

Dijital pazarların yapısını inceledikten hemen sonraki aşama, bu platformların rekabet karşıyı davranışlarına mevcut rekabet hukuku araçlarıyla etkin müdahale edilip edilmediği hususu. Avrupa Birliği rekabet hukukunu model alan Türk rekabet hukukunda bu alandaki en önemli müdahale, hâkim durumun kötüye kullanılmasının yasaklanmış olması. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6. maddesi çerçevesinde, hâkim durumdaki teşebbüslerin hâkim durumlarını kötüye kullanmaları yasaklanıyor ve bu haller örneklendiriliyor. Bu hallerin tahdidi olmaması, dijital pazarlara müdahale bakımından olumlu olarak değerlendiriliyor. Ancak hâkim durumun kötüye kullanılıp kullanılmadığının belirlenebilmesi için öncelikle ilgili ürün pazarı ve ilgili coğrafi pazar tanımı yapılması gerekiyor. İşte dijital pazarlarda bu pazar tanımlarının yapılması görece daha zor. Çünkü dijital platformlar çok taraflı pazarlarda faaliyet gösteriyor ve yukarıda da açıkladığımız üzere, sıfır fiyat yanılsaması nedeniyle ilgili ürün pazarının belirlenmesi sürecinde fiyata bağlı teknik analizler gerektiren niceliksel testler yapılamıyor.

Dijital platformların yükselen pazar gücüne diğer müdahale aracı ise yoğunlaşma kontrolü. Ülkemiz rekabet otoritesi de dâhil olmak üzere birçok ülkedeki rekabet otoriteleri belirli bir ciro eşiğini ya da pazar payı eşiğini aşan bir birleşme veya devralma işlemlerini bildirime tabi kılıyor. Teknoloji devi şirketlerin durmaksızın devralma işlemleri gerçekleştirdiği, güçlenmeye başlayan rakiplerin satın aldığı, devralmalar yoluyla pazar güçlerini perçinlediği göz önünde bulundurulduğunda, rekabet otoritelerinin ilgili yoğunlaşma işleminin rekabeti kısıtlayıp kısıtlamadığını denetlemesi ve olumsuz sonuçları engellemeye yönelik olarak çeşitli şart veya yükümlülükler öngörmesi olumlu görülüyor. Öte yandan, anılan işlemler, çoğunlukla rekabet otoritelerinin bildirim eşiklerini aşmıyor ve bildirime tabi olmadan, rekabet karşıtı etkileri incelenmeden işlemler gerçekleşebiliyor. Örneğin, Facebook’un WhatsApp’ı ya da Instagram’ı devralması işlemleri Rekabet Kurumu’nun ciro eşiklerine takılmadı ve izne gerek olmaksızın gerçekleşti. İşte tam da bu sebeple ABD’de ilginç bir gelişme yaşandı. Federal Ticaret Ofisi, MAGAF firmalarının 2010-2019 yılları arasında gerçekleştirdiği fakat ilgili düzenleme gereği bildirime tabi olmamış tüm devralma işlemleri hakkında bu şirketlerden kapsamlı bilgi talep etti.²¹Bu gelişmeden adece dört ay sonra ise, Federal Ticaret Komisyonu, OECD’ye “Girişimler, Öldüren Devralmalar ve Yoğunlaşma Kontrolü” başlıklı bir rapor sundu. Bu raporda, özellikle dijital piyasalarda ger- çekleşen birleşme ve devralma işlemlerinin piyasaya henüz giren küçük rakipleri nasıl etkilediğini ve rekabet ortamını nasıl bozduğunu detaylı bir şekilde açıkladı.²² Almanya ve Avusturya gibi ülkeler, dijital pazarlardaki birleşme ve devralma işlemlerini radarına alabilmek için işlem taraflarının cirosunu değil de, işlem değerini esas alan ciro eşikleri getirdi.²³ Ülkemizde de Rekabet Kurumu’na benzer öneriler²⁴ sunulmuş olsa da henüz bir aksiyon alınmış değil.

Dijital pazarların yukarıda açıklanan tekelleşmeye meyilli yapısı ve tüketicilere zarar verme potansiyeli nedeniyle, bu pazarlarda faaliyet gösteren teşebbüslerin faaliyetlerinin nasıl sınırlandırılması gerektiği, özellikle Avrupa Birliği’nde öncelikli tartışma alanlarından biri. Devletler, rekabet otoriteleri, kişisel verileri koruma otoriteleri, bilgi teknolojileri otoriteleri gibi farklı kurum ve kuruluşları vasıtasıyla dünya devi dijital platformlar ile farklı cephelerde savaş veriyor. Hemen her ay MAGAF firmalarından en az birine bir ülkede soruşturma açılıyor ya da idari para cezası veriliyor. Ancak buna rağmen, teknoloji devlerinin rekabeti kısıtlayıcı davranışları son bulmuyor. Bu nedenle mevcut müdahale araçlarının yetersizliği konusunda bir fikir birliği doğmuş durumda. Uzun lafın kısası, “ex-post regülasyon” beklenen sonuçları vermiyor, geri dönüşü olmayan zararların doğmasına sebep oluyor.

Son günlerde “ex-ante regülasyon” tabirini sıklıkla duyar olmamızın temel sebebi bu. Dijital Hizmetler Yasası ve Dijital Piyasalar Yasası taslakları²⁵ gibi yeni düzenlemeler ile piyasadaki rekabeti bozacak davranışlar henüz gerçekleşmeden, tüketiciler zarar görmeden, rakipler piyasadan dışlanmadan önlemler alınması hedefleniyor. Dijital devler için belirli davranış kodları tasarlanıyor, eşik bekçisi olarak nitelendirilen bu şirketler için özel yükümlülükler ve yaptırımlar öngörülüyor.

Dijital pazarların bir süre daha rekabet hukukunun günde- minde en üst sırada yer alacağı aşikâr. Bu pazarlara etkin müdahalenin nasıl olması gerektiği hususu tartışmaların merkezinde yer alıyor. Dijital piyasalara yapılan müdahalelerin rekabete ve tüketicilere nasıl etki edeceğini zaman gösterecek. Bizler, teknoloji kullanıcıları olarak, elbette dijital devlerin bizi sömürmemesini, verilerimizin güvenliğini sağlamasını, verilerimizin kontrolünü bizden almamasını, seçim hakkımızı kısıtlamamasını diliyoruz. Buna ek olarak, pek tabii ki, yapılacak düzenlemelerin hayatımızı bu denli kolaylaştıran dijital platformların faaliyetlerini orantısız bir şekilde sınırlamamasını ve inovasyonda manevra alanını daraltmamasını da istiyoruz. Bize her zamanki gibi hassas bir kantar gerekiyor.

¹Cremer, J., Montjoye Y. ve Schweitzer, H., Competition Policy for the Digital Era (2019).
² Digital Competition Expert Panel, Unlocking Digital Competition: Report of the Digital Competition (2019).
³Stigler Committee on Digital Platforms, Sub-Committee on Market Structure and Antitrust Report, Stigler Committee on Digital Platforms Final Report (“Stigler Report”), Stigler Center for the Study of the Econ. And the State at Chicago Booth 23, (2019).
⁴Competition and Markets Authority, Digital Comparison Tools Market Study- Final Report (2017); Online Platforms and Digital Advertising Market: Final Report (2020).
⁵ Authorite de la Concurrence & Bundeskartellammt, Competition Law and Data (2016).
⁶Bundeskartellamt, Market Power of Platforms and Networks, Working Paper No. B6 113/15 (2016).
⁷The Netherlands Authority for Consument and Market, Market Study into Mobile App Stores (2019).
⁸Australian Competition and Consumer Commission, Digital Platforms Inquiry – Final Report (2019).
⁹Competition Bureau Canada, Big Data and Innovation: Key Themes for Competition Policy in Canada (2018).

¹⁰Mexican Federal Economic Competition Commission, Rethinking Competition in the Digital Economy (2018).
¹¹Portugese Competition Authority, Digital Ecosystems, Big Data and Algorithms (2019).
¹²Competition Policy Research Center, Japan Fair Trade Commission, Report Regarding Trade Practices on Digital Platforms: Business to Business Trannsactions on Online Retail Platform and App Store (2019).
¹³https:/www.rekabet.gov.tr/Dosya/geneldosya/e-pazaryeri-si-on-rapor-teslim-tsi_son-pdf,ErişimTarihi: 01.05.2021.
¹⁴Article 20 ve Recital 68 of the GDPR, EDPB Guidelines on the right to data portability.
¹⁵Bu konuda bir örnek incelemek için bkz. Careem Inc.’in Uber tarafından devralınması işlemi, Consumer Data Rights and Competition, Note by Egypt, para. 71-77, (2020), https:/www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/WD(2020)43&docLanguage=En , Erişim Tarihi: 01.05.2021.
¹⁶Dn.3,s.37.
¹⁷ Dn.2,s.33-34.
¹⁸ ABD’deki veri simsarlığı faaliyetleri hakkında detaylı bilgi edinmek için Federal Ticaret Komisyonu’nun bu konudaki raporunu inceleyebilirsiniz: https:/www.ftc.gov/system/files/documents/reports/data-bro- kers-call-transparency-accountability-report-federal-trade-commission-may-2014/140527databrokerreport. pdf , Erişim Tarihi: 01.05.2021.
¹⁹ https:/www.forbes.com/sites/sergeiklebnikov/2020/08/28/us-tech-stocks-are-now-worth-more-than-9- trillion-eclipsing-the-entire-european-stock-market/ , Erişim Tarihi: 01.05.2021.
²⁰ Shaping Competition Policy in the Era of Digitisation Response to the European Commission’s Call for contributions, para. 25 (2018), Erişim Tarihi: 01.05.2021.
²¹ FTC to Examine Past Acquisitions by Large Technology Companies (2020), https:/www.ftc.gov/news-e- vents/press-releases/2020/02/ftc-examine-past-acquisitions-large-technology-companies , Erişim Tarihi: 01.05.2021.
²² Start-ups, killer acquisitions and merger control – Note by the United States (2020), https:/www.ftc. gov/system/files/attachments/us-submissions-oecd-2010-present-other-international-competition-fora/ oecd-killer_acquisiitions_us_submission.pdf , Erişim Tarihi: 02.05.2021.
²³Ninth amendment to the German Act against Restraints of Competition ve Austrian Federal Act against Cartels and other Restrictions of Competition (Cartel Act 2005 - KartG 20052 ) 9(4).

²⁴ Okkaoğlu, Ç. G., Yoğunlaşma Kontrolünde Büyük Veri, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri, Ankara (2020).
²⁵ https:/digital-strategy.ec.europa.eu/en/policies/digital-services-act-package, Erişim Tarihi: 01.05.2021.

Hikâyeyi paylaşmak için: